Alf Ross y el derecho (página 2)

Norma jurídica, son las que permiten entender al
derecho en acción,
o fenómeno jurídico, como un todo coherente de
significado y motivación, y predecirlo dentro de ciertos
límites. En otras palabras, sirven como
esquema de interpretación del mismo, permitiendo
entenderlo como derecho.

Nuestro iusfilósofo destaca que ambos elementos de la
regla jurídica vigente, es decir, el derecho en
acción y la norma jurídica, no son independientes,
sino que son inseparables. Constituyen dos aspectos de una misma
realidad inescindible. Es por este motivo que no resultan tan
graves, como se dijo, algunas oscilaciones terminológicas
en el uso de las expresiones "norma jurídica" y "regla
jurídica". Pues cada vez que se afirma que hay una regla
jurídica vigente, existe al mismo tiempo una
norma jurídica vigente y viceversa.

La ciencia del
derecho se ocupa de estudiar el derecho vigente, o si se quiere
las reglas jurídicas vigentes, lo que equivale
también a estudiar a las normas
jurídicas vigentes, de la manera como ha quedado dicho. Lo
que la ciencia a
que nos estamos refiriendo ha de hacer es comprobar o verificar
que las normas sobre las que ella versa son vigentes. En otros
términos, deben verificarse o comprobarse las
proposiciones de la ciencia del derecho que se refieren a las
normas jurídicas vigentes. Las proposiciones, deben
verificarse empíricamente, esto es, deben cumplir con el
principio de verificación empírica, pero con
algunas notas diferenciales que las distinguen en parte de las
ciencias
físico-naturales. Se debe tener presente que Alf Ross,
distingue entre dos clases de normas jurídicas. A unas las
denomina normas (jurídicas) de conducta y a las
otras normas (jurídicas) de competencia.

Normas Jurídicas de Conducta.- son aquellas que
prescriben una cierta línea de acción, es decir,
una cierta conducta o acto.

Normas Jurídicas de Competencia.- señala
que son aquellas que crean un órgano, y por tanto una
competencia, para crear normas de conducta. Por este motivo,
agrega que las normas de competencia son normas de conducta
indirectamente formuladas. Una cosa importante a tener en cuenta
en este contexto radica en que, según Ross, las normas de
conducta van dirigidas al juez, él es el destinatario de
las mismas y no la generalidad de las personas, el común
de los ciudadanos. La norma la indica al juez que ha de ejercer
la fuerza y
cómo ha de ejercerla, en un determinado caso o
circunstancia en que se ha incurrido en una infracción al
derecho. Aquí nos encontramos con otro aspecto de
importancia referente a la manera que nuestro iusfilósofo
tiene de entender a las normas jurídicas. Este es el
relativo a las relaciones entre derecho y fuerza. Sin entrar en
detalles, diremos que afirma que las normas jurídicas no
se encuentran respaldadas o sancionadas por la fuerza, sino que
ellas constituyen el ejercicio de la fuerza. Alcanzando este
punto, y retornando al tema relativo como se verifican o
comprueban las normas jurídicas según Ross, hay que
señalar que, en su opinión, debe distinguirse entre
el procedimiento de
verificación de las normas de conducta y el de las normas
de competencia. Pero sobre el particular debemos tener presente
que lo que realmente importa es el procedimiento de
verificación de las primeras, conociéndolo sabremos
cómo se verifican las proposiciones de la ciencia del
derecho. Esto es así porque las normas de competencia no
son otra cosa que normas de conducta indirectamente formuladas,
de tal manera que las proposiciones que ver san sobre
éstas se verificarán de la misma manera, salvo en
unos pocos aspectos y cuestiones accesorias, que las que se
refieren a aquéllas.

El contenido de las proposiciones de la ciencia del derecho
relativo a las normas de conducta se refiere a las acciones de
los tribunales consistentes en la aplicación de la fuerza
bajo ciertas condiciones. El estudio de estas condiciones bajo
las cuales se aplican las normas nos señalará la
forma como las mismas se verifican. Veamos cuáles son
ellas.

1° Cuando se dice que una norma jurídica se
encuentra vigente porque es aplicada por los tribunales (con la
convicción de que es obligatoria) Ross considera, en
primer lugar, lo que quiere expresarse con el uso del tiempo
presente "es aplicada". Al respecto nos señala que "Si
alguno pregunta cuál es el derecho vigente hoy en
relación con una determinada materia, lo
que indudablemente quiere saber es cómo serán
decididos los conflictos de
hoy si son sometidos a los tribunales".
Así las cosas, una proposición de la ciencia
jurídica que afirma que una norma se encuentra vigente, lo
que hace es una predicción acerca de cómo los
jueces en un futuro resolverán un determinado asunto. Por
tanto, la expresión "es aplicada" está haciendo
referencia al futuro, pues los enunciados acerca de lo que es
derecho vigente hoy constituyen predicciones sobre lo que los
tribunales decidirán en un futuro más o menos
próximo, no uno lejano que haga presumir que en el
intertanto va a cambiar la norma. Estas predicciones deben
cumplir con ciertos requisitos para tener la posibilidad de ser
verdaderas. Entre ellos los dos fundamentales son los que ahora
pasan a mencionarse. Por un lado, que se inicie una acción
respecto de la cual la norma que se afirma que es vigente tenga
importancia. Por otro, que en el tiempo intermedio que transcurre
entre el momento en que se formula la predicción y
aquél en que la norma ha de ser aplicada por los
tribunales, ella no haya cambiado, por ejemplo, porque se
derogó o fue modificada.

2° En segundo término, se requiere una
definición más exacta sobre lo que significa que
"la regla es aplicada por los tribunales". Ello no quiere decir
que la sentencia debe ser dictada en un determinado sentido. El
que se aplique esta norma no significa, necesariamente, que se
dé lugar a la demanda
declarando la mencionada nulidad. Lo que se quiere decir cuando
se afirma que una regla (o norma) es aplicada, es algo diferente.
Se quiere significar "que en las decisiones que se dan por
probados los hechos condicionantes de dicha regla, ésta
forma parte esencial del razonamiento que funda la sentencia y
que, por lo tanto, la regla en cuestión es uno de los
factores decisivos que determinan la conclusión a que el
tribunal arriba"

2. SOBRE EL GRADO DE CERTEZA DE LAS
PROPOSICIONES DE LA CIENCIA DEL DERECHO

Las proposiciones de la ciencia del derecho no poseen
certeza absoluta, como pueden poseerla, por ejemplo, las ciencias
físico- naturales. Esto es así por diversas
razones. Ya sabemos que una proposición de nuestra ciencia
lo que afirma es que, una norma será aplicada en un futuro
próximo por los tribunales, siempre que se den los
supuestos a que hemos hecho referencia. Ahora bien, nos dice
Ross, el hecho de que hasta el momento se hayan dictado varias
sentencias en el sentido de una predicción actual, es
decir, de una proposición de la ciencia del derecho que se
formula hoy, afirmando, por ejemplo, que una determinada
regla.

Por lo anteriormente dicho, las predicciones de la
ciencia del derecho constituyen siempre una probabilidad,
que oscila entre un grado muy alto de cumplimiento y uno muy
bajo. La certeza no es absoluta, aunque se haya iniciado una
acción. Es así por diversos motivos, entre ellos
los siguientes: a) El resultado puede depender de la prueba
producida y de su apreciación. b) Depende también
de la interpretación que se haga del derecho. c) Depende,
además, no sólo de las ideas que el juez tenga
acerca de lo que es derecho vigente, sino que, asimismo, de otros
factores, de distinto tipo, que lo motivan. Esta tesis
rossiana, que sostiene que las proposiciones de la ciencia del
derecho carecen de certeza absoluta, en buena medida contrasta
con la teoría
jurídica tradicional, que tiende a postular tal tipo de
certeza, porque afirma también, siempre de acuerdo a
nuestro autor, una validez absoluta y a priori de las normas
jurídicas.

3. CIENCIA JURÍDICA Y
POLÍTICA JURÍDICA

Hasta el momento hemos expuesto en qué consisten,
según Ross, las proposiciones de la ciencia
jurídica, entendiéndolas como aserciones
cognoscitivas sobre lo que es derecho vigente. Pero si observamos
los textos en que se expone la ciencia del derecho, o si se
quiere, las exposiciones que de ella hacen los distintos autores
que la cultivan, nos topamos con otra realidad. Pues en ellos no
encontramos sólo aserciones científicas (es decir,
predicciones acerca de lo que es derecho vigente en el sentido
que lo hemos explicado), sino que también directivas que
tratan de influir en el juez y en otros destinatarios. Pues el
jurista no sólo trata de describir el derecho vigente,
sino que también intenta ejercer influencia. Siempre trata
de que sus tesis sean acogidas. En suma, Ross nos dice que los
libros de
texto en que
se expone la ciencia del derecho contienen, normalmente, tres
clases de expresiones. Ellas son las siguientes: a) Aserciones
cognoscitivas sobre el derecho vigente. Esto es, proposiciones
que expresan la ciencia del derecho propiamente tal. b)
Directivas no cognoscitivas. c) Aserciones cognoscitivas sobre
hechos históricos, económicos sociales y otros, que
sirven como argumentos de apoyo a las dos clases de expresiones
anteriores.

Una ciencia del derecho expuesta en la forma que acaba
de indicarse, que es por lo demás la que encontramos en
los manuales al uso,
se compone no sólo de aserciones cognoscitivas, sino que
también de directivas. Estas últimas son
expresiones que tienen por finalidad ejercer influencia en los
destinatarios, en nuestro caso en los jueces. Las directivas no
constituyen, estrictamente hablando, ciencia del derecho, sino
que política
jurídica. El que la ciencia del derecho siempre haya sido
expuesta así, entremezclando aserciones cognoscitivas, que
constituyen ciencia jurídica, con directivas, que
constituyen política jurídica, muestra la
dificultad de trazar una distinción clara entre ambas.
Esto se debe, fundamentalmente, a las dos razones que ahora
pasamos a considerar.

a) En primer término, porque los propios juristas
que hacen ciencia del derecho no tienen claro hasta qué
punto están describiendo el derecho vigente y hasta
qué punto están tratando de influir en los
destinatarios, fundamentalmente en los jueces. Esto es algo que
en la gran mayoría de los casos ocurre y de lo cual suele
no estarse consciente. Ello sin perjuicio de que muchos juristas
afirman expresamente que tratan de influir en los destinatarios
de sus escritos. Así entonces, si los propios autores no
están conscientes de esta distinción, más
difícil resulta, por regla general, que alguien desde
fuera la determine con exactitud.

b) En segundo lugar, y esta es la dificultad principal,
y a nuestro parecer insalvable desde la perspectiva de Ross, hay
que tener en consideración una característica
inexcusable de las ciencias
sociales. En ellas, toda predicción, aunque sea
puramente cognoscitiva, influye en el resultado, es decir, en
aquello que se predice. Esto no ocurre así en las ciencias
físico-naturales. Por ejemplo, si un astrónomo
describe (predice) cuál será la trayectoria de un
cometa, esta descripción no influye en la mencionada
trayectoria. En cambio, si un
economista de prestigio predice que el próximo año
habrá un fuerte proceso
inflacionario en el país, la predicción que
formula, muy probablemente, tendrá efectos importantes en
la economía. Lo mismo ocurre en la ciencia del
derecho, las predicciones de los juristas importantes a corto o a
largo plazo siempre producen un efecto en las sentencias de los
tribunales, esto es, en determinar lo que es derecho vigente. Por
ello, en el ámbito de las ciencias sociales, incluida la
ciencia del derecho, no se puede diferenciar nítidamente
entre ciencia y política. En nuestro caso entre ciencia
jurídica y política jurídica.

La tesis a que acaba de arribarse, nos advierte nuestro
autor, no nos debe llevar a la errónea conclusión
de que en la ciencia del derecho pueden introducirse
injustificadamente, y a cualquier pretexto, directivas políticas
que tratan de influir en el juez. Ello es así porque en
nuestra disciplina
pueden formularse aserciones cognoscitivas (científicas)
sobre lo que es derecho vigente con un alto grado de certeza.
Esto ocurre cuando tales aserciones se encuentran respaldadas por
un gran número de precedentes anteriores que las avalan.
Distinto es el caso respecto a las supuestas aserciones que no
tienen ese respaldo, pues no hay precedentes que las avalen.
Poseen un alto grado de incertidumbre. Más que aserciones
cognoscitivas, son consejos (directivas) al juez para que
resuelva de determinada manera. Más que ciencia del
derecho constituye política jurídica.

4.
CONSIDERACIÓN FINAL

Por último, nuestro autor efectúa un
alcance respecto a su tesis que afirma que derecho vigente es
aquel que los tribunales aplican porque lo consideran
obligatorio. A una tesis como ésta se le podría
objetar que impide realizar una crítica
científica a lo que se entiende por derecho vigente,
subordinando totalmente la teoría a la práctica.
Esto sería así porque, si por derecho vigente se
entiende el que aplican los tribunales, esta aplicación
judicial sería el único referente que nos
permitiría corroborar tal vigencia. No habría, por
ejemplo, una ley u otra regla
que nos sirviera de criterio para efectuar la comparación,
que nos permita hacer una crítica que señalara si
la sentencia se ajusta o no a la norma. Esto porque, en la
concepción rossiana sólo la sentencia es derecho
vigente. Pero nuestro iusfilósofo rechaza esta
objeción, reiterando que las proposiciones de la ciencia
del derecho son predicciones acerca de cómo
resolverán los tribunales un asunto en el futuro
(próximo) y no sobre cómo han fallado en el pasado.
De este modo, expresa que es perfectamente posible formular una
crítica a una sentencia que acaba de dictarse, diciendo
que en el futuro los tribunales resolverán el caso de una
manera distinta. Dando, obviamente, los argumentos que
justifiquen la afirmación.

JUSTICIA.-

Alf Ross, nos dice que la justicia es la
aplicación correcta de una norma como cosa opuesta a la
arbitariedad. Y con ello nos dice que la aplicacion de las normas
no debe ser pauta juridica, politica o criterio par juzgar una
norma. si nos preguntamos que papel desempeña la idea de
justicia en la formacion del derecho positivo
en, la medida en que ella es entendida como una exigencia
racional, podemos concluir que esta afirmacion es una exigencia
de que las normas juridicas
sean formuladas con ayuda de criterios objetivos, de
manera tal que la descicion, tenga una maxima independencia
frente al juez, dicha exigencia se deriva del derecho
como un orden social establecido e institucional. Sin un minimo
de racionalidad seria imposible hablar de un orden juridico, pues
la razon, siempre debe estar en conjuncion con un sistema
normativo.

La idea de justicia en el sentido de racionalidad o
regularidad puede calificarse de constitutiva del concepto de
derecho. Tomemos en cuenta el derecho visto desde el punto de
vista filosofico, que el derecho debe nacer con bases
axiomaticas, osea, teniendo como base los axiomas como la
igualdad, la
libertad, la
equidad y la
justicia.

Pero la racionalidad formal, objetiva, es tambien un
ideal del derecho en el sentido de que es deseable un
máximo de racionalidad en concordancia con ciertas
valoraciones que, por lo menos en las civilizaciones
occidentales, estan presentes cuando se crea la norma
legislada.

La idea de la supremacia del derecho nos hace
reaccionar contra la tendencia de los estados totalitarios a
autorizar al juez a decidir, dejando a un lado todas las reglas
establecidas segun la "sana conciencia
juridica del pueblo" o los intereses del pueblo mismo, y a que
claramente podemos ver una negacion de la idea misma del derecho.
Todo derecho y toda administracion de justicia, estan
determinadas en aspectos formales por un conflicto
dialectico entre dos tendencias opuestas. Por un lado la
tendencia hacia la justicia formal y por el otro, la tendencia
hacia la equidad concreta. por cual decidirse, es algo complejo,
en una perspectiva personal creo que
es mejor que la norma como fuente del derecho posea ambas
tendencias.

EL POSITIVISMO

Es un conjunto de
normas puesta por los seres humanos, a
través del
Estado, mediante un
procedimiento formalmente valido, con la
intención o voluntad de someter la
conducta humana al orden disciplinario por
el acatamiento de esas normas.

En cuanto a Alf Ross, este distingue seis

tesis centrales o principales del positivismo
jurídico, a saber:

1. Según el jurista escandinavo, no existe
   conexión necesaria entre el derecho que es y el
   derecho que deba ser. Esto quiere decir que afirmar que
   algún derecho es no significa sostener que ese mismo
   derecho debe ser, y que postular que un derecho deba ser no
   significa afirmar que lo sea realmente;

2. la distinción entre derecho y moral, o
   sea, la distinción entre dos modos distintos de hablar
   acerca del derecho: el derecho que es el derecho que debe
   ser.
3. la concepción imperativista de las normas
   jurídicas, o sea, la convicción de que las normas
   jurídicas consisten en órdenes impartidas por
   unos seres humanos (en sentido amplio, los legisladores a otros
   seres humanos(súbditos);
4. la idea de que el derecho es un conjunto de normas
   que se aplican por medio de la
   fuerza:
5. la concepción mecanicista de la

   función judicial y la idea de que
   los jueces aplican derecho, pero no crean derecho;

6. la idea de que todo ordenamiento jurídico debe
   ser obedecido y
7. la negación de la existencia del

   derecho natural como un derecho anterior
   y superior al derecho positivo.

Autor:

José Oscar Paredes
Sivirichi

Claudia Valdivia Valero

I ciclo

Universidad Nacional Federico Villareal

Facultad de Postgrado Doctorado en Derecho

2007